Rechtliches

Cum-Ex-Geschäfte sind Steuerhinterziehung

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Der Bundesgerichtshof (BGH)1 hat das Urteil des Landgerichts (LG) Bonn2 bestätigt, dass sog. Cum-Ex-Geschäfte den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfüllen. Damit ist das Urteil des LG Bonn rechtskräftig.
Der Fall

Ein Verantwortlicher eines Bankhauses und zwei ehemalige Börsenhändler verabredeten in den Jahren 2007 bis 2011, deutsche Finanzbehörden durch wahrheitswidrige Erklärungen zur Erstattung angeblich gezahlter Kapitalertragsteuer in Millionenhöhe zu veranlassen, die tatsächlich aber nicht entrichtet wurde. Hierfür plante und organisierte der Mitarbeiter eine Vielzahl vom Bankhaus durchgeführte Cum-Ex-Leerverkaufsgeschäfte, die wie folgt abliefen:

Das Bankhaus kaufte in der Dividendensaison der Jahre 2007 bis 2011 von Leerverkäufern jeweils kurz vor dem Hauptversammlungstag Aktien mit Dividendenanspruch (»Cum- Aktien«); die Leerverkäufer lieferten – wie von vornherein geplant und auch gewollt – Aktien ohne Dividendenanspruch (»Ex-Aktien«) und leisteten zur Kompensation an das Bankhaus je eine Ausgleichszahlung (»Dividendenkompensationszahlung «), für die ab dem Jahr 2007 Kapitalertragsteuer zu entrichten ist. Allen Beteiligten war als Bankkaufleuten bekannt, dass diese Steuer weder auf Seiten der Leerverkäufer noch sonst einbehalten wurde. Gleichwohl stellte das Bankhaus sich selbst Steuerbescheinigungen zur Vorlage bei den Finanzbehörden aus, mit denen es – fälschlicherweise – den angeblichen Steuereinbehalt bestätigte.

Unter Vorlage dieser Bescheinigungen bei den Finanzbehörden erreichten insbesondere die beiden Ex-Börsenhändler, dass an die Einziehungsbeteiligte zu Unrecht insgesamt über 166 Mio. € ausbezahlt wurden. Aus diesen Taterträgen erwirtschaftete die Einziehungsbeteiligte weitere 10 Mio. €.

226 Mio. zu Unrecht ausgezahlt

In den Jahren 2009 bis 2011 war der Mitarbeiter noch an weiteren Fällen maßgeblich beteiligt, in denen die umgesetzte Strategie dem Vorgehen in den Eigenhandelsfällen des Bankhauses entsprach, jedoch eigens für diesen Zweck gegründete Fonds die Rolle des Leerkäufers übernahmen. Nach Vorlage – inhaltlich falscher – Steuerbescheinigungen, die den angeblichen Steuereinbehalt für die durchgeführten Cum-Ex-Transaktionen bestätigten, zahlten die Finanzbehörden an die Fonds zu Unrecht über 226 Mio. € aus. Der Mitarbeiter profitierte von den Geschäften insgesamt in Höhe von 14 Mio. €.

Hingegen war ein weiterer Angeklagter an den Profiten nicht beteiligt; ihm kamen auch nur unterstützende Aufgaben zu. Das LG Bonn hat den Bankhausmitarbeiter im Zusammenhang mit den »Cum- Ex-Geschäften« in den Jahren 2007 bis 2011 wegen Steuerhinterziehung in mehreren Fällen zu einer Bewährungsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Gegen den Mitangeklagten hat es wegen mehrerer Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung eine Bewährungsstrafe von einem Jahr verhängt. Zudem hat es bei dem Mitarbeiter Taterträge in Höhe von 14 Mio. € sowie bei dem Bankhaus als der Einziehungsbeteiligten in Höhe von ca. 176 Mio. € eingezogen.

Verletzung maßgeblicher Vorschriften und ihre Folgen

Im konkreten Fall wurden maßgebliche Vorschriften verletzt, darunter § 370 Abgabenordnung (AO), der Steuerhinterziehung mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit einer Geldstrafe belegt. Des Weiteren entschied der BGH, dass die Gewinne aus den Geschäften eingezogen werden dürfen. Die Rechtsgrundlagen hierfür sind § 73 Strafgesetzbuch (StBG), Einziehung von Taterträgen bei Tätern oder Teilnehmern und § 73 b StGB, Einziehung von Taterträgen bei an- deren sowie § 73 e StGB, Ausschluss der Einziehung des Tatertrages oder des Wertersatzes.

Steuerhinterziehung als erfüllter Straftatbestand

Die gegen das Urteil des LG Bonn von allen Verfahrensbeteiligten – mit unterschiedlicher Reichweite und Angriffsrichtung – eingelegten Revisionen wurden weitestgehend verworfen. Damit wurde die Auffassung der Vorinstanz bestätigt, dass die Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer gegenüber den Finanzbehörden auf der Grundlage derartiger Cum-Ex-Geschäfte den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt.

Vorsatz steht außer Frage

An einer vorsätzlichen Begehung konnte nach Ansicht der BGH-Richter kein Zweifel bestehen, da die Beteiligten um den Dividendenstichtag herum bewusst arbeitsteilig auf die Auszahlung nicht abgeführter Kapitalertragsteuer hingewirkt haben. Zum Zeitpunkt der Begehung der Taten sah das Gesetz bereits in den insoweit einschlägigen Vorschriften eine klare und eindeutige Regelung vor, gegen die die Beteiligten verstoßen haben. Dies ergebe sich schon daraus, dass nur die tatsächlich einbehaltene Kapitalertragsteuer zur Anrechnung und Auszahlung angemeldet werden darf. Zudem betreffe die von der Revision angeführte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum wirtschaftlichen Eigentum solche Konstellationen nicht, weil der bloße Abschluss derartiger Leerverkaufsabreden kein wirtschaftliches Eigentum begründen konnte.

Revisionen erfolglos

Die Revisionen des Mitarbeiters und des Bankhauses gegen die sie betreffenden Einziehungsentscheidungen blieben ohne Erfolg. Die Voraussetzungen der jeweiligen Einziehung wurden zu Recht bejaht und anhand der erzielten Taterträge und der hieraus gezogenen Nutzungen die Höhe der Einziehungsbeträge zutreffend bestimmt. Jedenfalls aufgrund der durch das Jahressteuergesetz 2020 vom 21.12.2020 neu eingeführten Regelung des § 73 e Abs. 1 Satz 2 Strafgesetzbuch (StGB) ist die Einziehung auch nicht wegen Verjährung ausgeschlossen.

 

1 BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 – 1 StR 519/20

2 LG Bonn, Urteil vom 18.März 2020 – 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19

Besprochen in RdW 2021, Heft 18, Rn. 346