Ein Arbeitnehmer war ab 2001 für denselben Arbeitgeber als Cutter tätig. Ein schriftlicher Vertrag war nicht abgeschlossen worden. Der Arbeitgeber stufte den Cutter zunächst als selbstständigen Dienstvertragsnehmer ein und nicht als Arbeitnehmer.
Nachdem aufgrund gerichtlicher Entscheidung feststand, dass es sich tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelte, stritten der Cutter und sein Arbeitgeber noch darüber, in welchem zeitlichen Umfang der Cutter zu beschäftigen war.
Eine konkrete Festlegung zur Arbeitszeit gab es nicht. Die Zahl der tatsächlichen jährlichen Einsatztage des Cutters schwankte zwischen 106 Tagen in 2004 und 130 Tagen in 2013. Ein Einsatztag entsprach dabei einem Arbeitstag eines Vollzeitarbeitnehmers.
Der Cutter meinte, seine Teilzeitbeschäftigungsquote sei nach der Zahl der Einsatztage in den letzten drei vollen Kalenderjahren zu bestimmen. Außerdem seien noch zehn Tage hinzuzuaddieren, die ein Arbeitnehmer in Deutschland nach Angaben des Statistischen Bundesamtes im Durchschnitt eines Jahres krank sei. Ferner müsse anteilig der Urlaub berücksichtigt werden. Der Cutter berechnete danach eine Teilzeitquote von 59,28 % einer Vollzeitkraft.
Der Arbeitgeber hingegen wollte zur Berechnung auf den Durchschnitt der Einsatztage im gesamten Beschäftigungszeitraum abstellen und auch keine durchschnittlichen Krankheitstage berücksichtigen. Er ermittelte die Teilzeitquote deshalb nur mit 51,1 %.
Mit seiner Entscheidung gab das Bundesarbeitsgericht1 zum Teil dem Cutter und zum Teil dem Arbeitgeber Recht.
Referenzzeitraum zur Arbeitszeitermittlung
Haben die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt geschlossen, kann für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis abgestellt werden. Die sog. Referenzmethode entspreche dabei am ehesten dem durch tatsächliche Arbeitsleistung geäußerten Parteiwillen, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmende Vertragspraxis zugrunde liege.
Der Referenzzeitraum ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts so zu bemessen, dass zufällige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses wiedergegeben wird. Es gebe hierbei keine feste Regel, welcher Zeitraum heranzuziehen sei.
Bei einem seit mehr als einem Jahr bestehenden Arbeitsverhältnis werde ein Referenzzeitraum von weniger als einem Jahr häufig ungeeignet sein, da hier auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen eine überproportionale Bedeutung zukommen könne. Andererseits könnten auch bei der Betrachtung des Gesamtzeitraums eines langjährigen Arbeitsverhältnisses Sondereffekte zu Verzerrungen führen. Ferner werde möglicherweise in einem solchen Fall der aktuelle Stand des Arbeitsverhältnisses nicht in genügendem Maße abgebildet. Da die Frage des Beschäftigungsumfangs zukunftsgerichtet sei, werde regelmäßig die länger zurückliegende Vergangenheit nur begrenzt von Bedeutung sein.
Aus diesen Gründen erachtete das Bundesarbeitsgericht den von dem Cutter gewählten Referenzzeitraum der letzten drei Jahre für hinreichend aktuell und repräsentativ. Da der Arbeitgeber keine Umstände geltend machen konnte, weshalb der dreijährige Zeitraum als Referenzzeitraum ausscheiden müsste, beließ es das Bundesarbeitsgericht hierbei. Den so ermittelten durchschnittlichen Einsatztagen rechnete es den anteiligen Jahresurlaub hinzu und kam auf eine Teilzeitquote von 54,75 %.
Keine Berücksichtigung durchschnittlicher Krankheitstage
Anders als der Cutter meinte, lehnte das Bundesarbeitsgericht jedoch eine weitere Hinzurechnung von durchschnittlichen statistischen Krankheitstagen ab.
Das Bundesarbeitsgericht begründete dies damit, dass ausschließlich das konkrete Verhalten der Vertragsparteien Rückschlüsse auf ihren Willen liefern könne. Die Heranziehung rein statistischer Durchschnittswerte sei damit nicht in Einklang zu bringen. Daher könnten allein konkrete Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Vergangenheit für die Bestimmung der dem Parteiwillen entsprechenden Einsatztage Bedeutung haben. Soweit Einsatztage des Cutters deshalb entfallen seien, weil er an diesen Tagen arbeitsunfähig krank war, könnten Rückschlüsse auf den gewollten Beschäftigungsumfang gezogen werden.
Der Cutter hatte jedoch nicht geltend gemacht, dass im Referenzzeitraum Einsatztage wegen Krankheit ausgefallen waren. Deshalb verblieb es bei der Teilzeitquote von 54,75 %.
1 Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 2. November 2016 – 10 AZR 419/15, besprochen in RdW 2017 Rn. 122.
